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E così ci siamo: il decreto sulla "degiurisdizionalizzazione" (anche il Presidente della Camera si è" incartata" nel pronunciarlo, quindi... niente paura! :) ) ha avuto l'ok definitivo della Camera per la conversione in legge.
Molti siti parlano già di "decreto convertito" benchè siamo tutti in attesa di conoscere il numero della legge di conversione (appena disponibile in G.U. verrà postato qui il link), ma tant'è, quel che è fatto, è fatto, e come diceva Michail Bulgakov nel suo "Il Maestro e Margherita", "Il fatto, si sa, è la cosa più ostinata del mondo" (ma se è così, non soffre certo di solitudine).
Tornando a quel che ci riguarda, salta subito all'occhio come anche il CNF -stranamente- non faccia menzione, nelle sue infografiche e nelle tabelle di sintesi, e neppure nelle brevi presentazioni delle novità introdotte, del fatto che la mediazione resti condizione di procedibilità nelle materie previste dall'art. 5, co. 1-bis, D.Lgs. 28/2010 (lo prevede espressamente l'art. 3, co. 1, del decreto appena convertito, dove si legge: "Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro").
Quindi, la condizione di procedibilità in questi casi resta ferma, e l'avvocato deve informare di ciò -come dell'obbligo di procedere a negoziazione nei casi indicati- il cliente.
E' pur vero che "facoltativamente" si può procedere a negoziazione anche nei casi in cui vi è questa sorta di "riserva" per la mediazione (come d'altra parte nulla vieta a nessuno di preferire la mediazione alla negoziazione, nelle materie "facoltative"), ma quid nel caso di fallimento in questi casi?
Visto l'orientamento sempre più univoco dei Tribunali, che con svariate ordinanze (ex multis, Trib. Firenze, ordd. 17 e 19 marzo 2014, Trib. Bologn ord. 5.6.2014; Trib.Roma ord. 30.6.2014, e Trib.Cassino ord. 8.10.2014) richiedono l'effettività dello svolgimento del tentativo di conciliazione previsto come condizione di procedibilità, sembrerebbe opportuno non tentare la negoziazione in tali casi, ma ricorrere direttamente alla mediazione, onde evitare al cliente un inutile aggravio di tempi e costi (perchè la negoziazione NON è gratuita, quanto meno in termini di parcelle...).
L'entusiasmo, dunque, nei confronti di questo istituto (che nuovo non è, perchè non si conosce un solo avvocato che, prima di giungere in mediazione o davanti a un Giudice, non cerchi un "bonario componimento") sembra un po' eccessiivo, anche in considerazione del fatto che lo stesso è mutuato dall'ordinamento francese dove si è rivelato presto un flop.
Non vi è terzietà, nella negoziazione assistita, la quale viene condotta sempre e comunque dalle parti e dai rispettivi legali, quindi viene meno un elemento molto forte e determinante acchè le parti possano accordarsi: di fronte ad un soggetto terzo, tutto appare molto più "chiaro", e questa è una convinzione che deriva dall'esperienza ormai quasi quadriennale nel campo della mediazione "obbligatoria", condotta parallelamente all'attività di legali.
Per il resto, si può facilmente concludere che la negoziazione assistita sia "copiata" sulla falsariga della mediazione civile e commerciale, se non fosse che questa, in più, presenta -appunto- la garanzia di terzietà ed imparzialità del mediatore, e la supervisione da parte degli Organismi di Mediazione, che a loro volta sono soggetti al controllo del Ministero della Giustizia (che impone agli Organismi una serie di prescrizioni, in termini di garanzie, che non sono al contrario previste per gli Avvocati, o per lo meno in maniera così stringente).
E veniamo all'arbitrato, e ad una breve disamina delle criticità che presenta, così come appena fatto per la negoziazione assistita.
La nuova legge prevede che "Nelle cause civili dinanzi al tribunale o in grado d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, nelle quali la causa non è stata assunta in decisione, le parti, con istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento arbitrale a norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del Libro IV del codice di procedura civile" (Art. 1, co. 1, decreto 132 2014 convertito).
Quindi: non per i giudizi pendenti davanti al Giudice di Pace in primo grado, innanzitutto.
Vi è da segnalare come tale previsione può sembrare (e sembra) introdurre la possibilità, per le parti in un giudizio (in primo grado davanti al Tribunale, o in appello) di ricorrere a quella che altro non è se non una duplicazione di un giudizio. Infatti, avranno già versato il contributo unificato e magari già sborsato delle somme per le spese legali (e del legale), in più dovrebbero congiuntamente chiedere di andare davanti ad un arbitro (che è pur sempre un giudice, che emette una sentenza definita lodo), che ha un suo costo, per sentir comunque emettere una pronuncia che non li vede assolutamente protagonisti. Nella mediazione, al contrario, sono le parti che "decidono" l'esito della controversia, sono le parti che, facendosi reciproche concessioni, disegnano l'accordo e quindi l'esito della lite: solo in mediazione la pronuncia è orizzontale -poichè proviene dalle parti o comunque è accettata dalle parti- e non verticale, come in giudizio o in arbitrato.
Alla fine di questo brevissimo e primo commento a caldo sui nuovi (?) istituti come sopra, pare possibile concludere invitando alla cautela tutti gli operatori del diritto e ad informarsi per i fruitori degli stessi.
E' il cittadino che deve scegliere la via migliore per la soluzione delle controversie di cui è parte, e deve essere informato sui vantaggi, gli svantaggi, le opportunità che gli sono concesse dalla legge, anche tenuto conto del proprio coinvolgimento e dell'utilità che questo può avere nella rapida soluzione delle liti che lo vedono coinvolto: non tutte presentano lo stesso grado di criticità e non per tutte è consigliabile ricorrere ad uno strumento di risoluzione anziché ad un altro.
La professionalità e la competenza dei legali, unita ad una sensibilità che li deve contraddistinguere, sarà sicuramente la chiave di volta per lo snellimento della questione giustizia: pian piano, anche se lentamente, piccoli passi vengono mossi in questa direzione, mettendo a disposizione degli avvocati un ventaglio di soluzioni possibili per ogni esigenza del proprio cliente. L'auspicio è che non ci si fossilizzi su prese di posizione pro o contro questo o quell'istituto, riflettendo piuttosto sul fatto che ogni strumento, posto in relazione alla situazione concreta, se scelto coscientemente può davvero rappresentare la soluzione di questioni apparentemente troppo conflittuali per essere dipanate con la soddisfazione di tutti.
Affrontiamo questa nuova stagione con ottimismo e spirito di collaborazione, dunque, tenendo sempre presente che l'interesse primario è proprio la soddisfazione finale del "cliente"!
Rinviamo alla prossima settimana per un approfondimento sulla negoziazione assistita in materia di separazione e cessazione degli effetti civili del matrimonio.
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