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Un contributo Unioncamere per comprendere la differenza tra Mediazione e N.A.

Inseriamo volentieri un link ad un articolo di Altalex.com, in cui è presente un contributo di Unioncamere per chiarire la differenza tra n.a. e mediazione, specie nell'ambito applicativo. E' un contributo interessante e riprende la teoria della "non alternatività" tra i due istituti: ognuno, secondo la norma, ha il proprio alveo applicativo. Diversamente, che senso avrebbe avuto la previsione ex art. 3, co. 1, d.l. 132 2014 in cui si afferma "fuori dai casi previsti dall'art. 5, co. 1 bis,d. lgs. 28/2010"?

Buona lettura!

:)

 

http://www.altalex.com/index.php?idnot=69362

 
Via libera della Camera alla conversione del D.L. 132/2014

 

E così ci siamo: il decreto sulla "degiurisdizionalizzazione" (anche il Presidente della Camera si è" incartata" nel pronunciarlo, quindi... niente paura! :) ) ha avuto l'ok definitivo della Camera per la conversione in legge.

Molti siti parlano già di "decreto convertito" benchè siamo tutti in attesa di conoscere il numero della legge di conversione (appena disponibile in G.U. verrà postato qui il link), ma tant'è, quel che è fatto, è fatto, e come diceva Michail Bulgakov nel suo "Il Maestro e Margherita", "Il fatto, si sa, è la cosa più ostinata del mondo" (ma se è così, non soffre certo di solitudine).

Tornando a quel che ci riguarda, salta subito all'occhio come anche il CNF -stranamente- non faccia menzione, nelle sue infografiche e nelle tabelle di sintesi, e neppure nelle brevi presentazioni delle novità introdotte, del fatto che la mediazione resti condizione di procedibilità nelle materie previste dall'art. 5, co. 1-bis, D.Lgs. 28/2010 (lo prevede espressamente l'art. 3, co. 1, del decreto appena convertito, dove si legge: "Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro").

Quindi, la condizione di procedibilità in questi casi resta ferma, e l'avvocato deve informare di ciò -come dell'obbligo di procedere a negoziazione nei casi indicati- il cliente.

E' pur vero che "facoltativamente" si può procedere a negoziazione anche nei casi in cui vi è questa sorta di "riserva" per la mediazione (come d'altra parte nulla vieta a nessuno di preferire la mediazione alla negoziazione, nelle materie "facoltative"), ma quid nel caso di fallimento in questi casi?

Visto l'orientamento sempre più univoco dei Tribunali, che con svariate ordinanze (ex multis, Trib. Firenze, ordd. 17 e 19 marzo 2014, Trib. Bologn ord. 5.6.2014; Trib.Roma ord. 30.6.2014, e Trib.Cassino ord. 8.10.2014) richiedono l'effettività dello svolgimento del tentativo di conciliazione previsto come condizione di procedibilità, sembrerebbe opportuno non tentare la negoziazione in tali casi, ma ricorrere direttamente alla mediazione, onde evitare al cliente un inutile aggravio di tempi e costi (perchè la negoziazione NON è gratuita, quanto meno in termini di parcelle...).

L'entusiasmo, dunque, nei confronti di questo istituto (che nuovo non è, perchè non si conosce un solo avvocato che, prima di giungere in mediazione o davanti a un Giudice, non cerchi un "bonario componimento") sembra un po' eccessiivo, anche in considerazione del fatto che lo stesso è mutuato dall'ordinamento francese dove si è rivelato presto un flop.

Non vi è terzietà, nella negoziazione assistita, la quale viene condotta sempre e comunque dalle parti e dai rispettivi legali, quindi viene meno un elemento molto forte e determinante acchè le parti possano accordarsi: di fronte ad un soggetto terzo, tutto appare molto più "chiaro", e questa è una convinzione che deriva dall'esperienza ormai quasi quadriennale nel campo della mediazione "obbligatoria", condotta parallelamente all'attività di legali.

Per il resto, si può facilmente concludere che la negoziazione assistita sia "copiata" sulla falsariga della mediazione civile e commerciale, se non fosse che questa, in più, presenta -appunto- la garanzia di terzietà ed imparzialità del mediatore, e la supervisione da parte degli Organismi di Mediazione, che a loro volta sono soggetti al controllo del Ministero della Giustizia (che impone agli Organismi una serie di prescrizioni, in termini di garanzie, che non sono al contrario previste per gli Avvocati, o per lo meno in maniera così stringente).

E veniamo all'arbitrato, e ad una breve disamina delle criticità che presenta, così come appena fatto per la negoziazione assistita.

La nuova legge prevede che "Nelle cause civili dinanzi al tribunale o in grado d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, nelle quali la causa non è stata assunta in decisione, le parti, con istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento arbitrale a norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del Libro IV del codice di procedura civile" (Art. 1, co. 1, decreto 132 2014 convertito).

Quindi: non per i giudizi pendenti davanti al Giudice di Pace in primo grado, innanzitutto.

Vi è da segnalare come tale previsione può sembrare (e sembra) introdurre la possibilità, per le parti in un giudizio (in primo grado davanti al Tribunale, o in appello) di ricorrere a quella che altro non è se non una duplicazione di un giudizio. Infatti, avranno già versato il contributo unificato e magari già sborsato delle somme per le spese legali (e del legale), in più dovrebbero congiuntamente chiedere di andare davanti ad un arbitro (che è pur sempre un giudice, che emette una sentenza definita lodo), che ha un suo costo, per sentir comunque emettere una pronuncia che non li vede assolutamente protagonisti. Nella mediazione, al contrario, sono le parti che "decidono" l'esito della controversia, sono le parti che, facendosi reciproche concessioni, disegnano l'accordo e quindi l'esito della lite: solo in mediazione la pronuncia è orizzontale -poichè proviene dalle parti o comunque è accettata dalle parti- e non verticale, come in giudizio o in arbitrato.

Alla fine di questo brevissimo e primo commento a caldo sui nuovi (?) istituti come sopra, pare possibile concludere invitando alla cautela tutti gli operatori del diritto e ad informarsi per i fruitori degli stessi.

E' il cittadino che deve scegliere la via migliore per la soluzione delle controversie di cui è parte, e deve essere informato sui vantaggi, gli svantaggi, le opportunità che gli sono concesse dalla legge, anche tenuto conto del proprio coinvolgimento e dell'utilità che questo può avere nella rapida soluzione delle liti che lo vedono coinvolto: non tutte presentano lo stesso grado di criticità e non per tutte è consigliabile ricorrere ad uno strumento di risoluzione anziché ad un altro.

La professionalità e la competenza dei legali, unita ad una sensibilità che li deve contraddistinguere, sarà sicuramente la chiave di volta per lo snellimento della questione giustizia: pian piano, anche se lentamente, piccoli passi vengono mossi in questa direzione, mettendo a disposizione degli avvocati un ventaglio di soluzioni possibili per ogni esigenza del proprio cliente. L'auspicio è che non ci si fossilizzi su prese di posizione pro o contro questo o quell'istituto, riflettendo piuttosto sul fatto che ogni strumento, posto in relazione alla situazione concreta, se scelto coscientemente può davvero rappresentare la soluzione di questioni apparentemente troppo conflittuali per essere dipanate con la soddisfazione di tutti.

Affrontiamo questa nuova stagione con ottimismo e spirito di collaborazione, dunque, tenendo sempre presente che l'interesse primario è proprio la soddisfazione finale del "cliente"!

Rinviamo alla prossima settimana per un approfondimento sulla negoziazione assistita in materia di separazione e cessazione degli effetti civili del matrimonio.

 

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Giustizia civile: come sta cambiando?

Dall'entrata in vigore della mediazione civile, ormai nel lontano marzo 2010, con l'obbligo di ricorrervi per determinate materie dall'anno successivo (ricordiamolo, 20 marzo 2011), molte cose sono cambiate nel panorama giustizia.

Innanzitutto, sembra che l'acronimo ADR, per quanto ancora sconosciuto a molti  operatori del diritto, stia lentamente entrando nella mente del legislatore come uno strumento davvero alternativo al grosso carico di lavoro di Tribunali, magistrati e avvocati, carico che ormai, come sappiamo, è diventato insostenibile ed è la ragione principale per cui molti investitori tendono a restare lontani dal mercato Italiano.

Tuttavia, come recita una locuzione entrata ormai nel comune linguaggio, probabilmente "lo si sta facendo nel modo sbagliato".

Infatti, le ADR "pure" sconoscono, ad esempio, il modello della negoziazione assistita come ci è stato presentato nel d.l. 132/2014 prossimo -così sembra- alla conversione in legge (ricordiamo che il termine per la conversione, pena la decadenza, è fissato nel giorno 11 novembre p.v. e che venerdì scorso è stata votata la fiducia al maxiemendamento interamente sostitutivo del ddl di conversione 1612. La parola, ora, è alla Camera, che ha in agenda i lavori relativi al d.l. a partire da domani 28.10).

Quindi, va fatto ordine e chiarezza, prima di ogni cosa.

Quali sono le novità? Cosa cambia? Cos'è la negoziazione assistita e perchè "non conviene" rispetto alla mediazione? Chi può fare ricorso e chi DEVE fare ricorso a questi due istituti? E soprattutto, sono alternativi? (ve lo diciamo in anticipo: no, non lo sono. Il nuovo decreto stabilisce con chiarezza -per una volta- per quali materie sia condizione di procedibilità l'una e quale l'altra).

Dialogo s.r.l. sostiene con forza non solo l'utilità, ma anche la necessità del ricorso alle tecniche di ADR (mediazione in primis, per le ragioni che via via verranno spiegate) affinchè il lento meccanismo della giustizia civile possa tornare a camminare correttamente, con tutte le conseguenze che, in un inevitabile effetto domino, positivamente andranno ad incidere su molti aspetti dell'economia italiana (se non solo in termini monetari, almeno inizialmente in temini di soddisfazione del cittadino e di risparmio di tempo prezioso).

Il motto deve essere "massimo risultato con il minimo sforzo", intendendo con "minimo sforzo" non un impegno superficiale ma ovviamente un meditato utilizzo delle risorse, preziosissime quando si tratta di "sentimenti umani", di vite, di interessi dei cittadini.

Inizia così, proprio alla luce dell'entrata in vigore del decreto di "degiurisdizionalizzazione" (non c'è che dire, quando si tratta di diritto a noi italiani piace complicarci la vita, fin dalle definizioni! :) ) un cammino teso ad esaminare tutte le novità che andranno ad incidere sul sistema giustizia, in parallelo con le tecniche più squisitamente "alternative" al ricorso al classico Tribunale. Dall'Arbitrato alla negoziazione assistita, passando per la regina di tutte le tecniche ADR: la mediazione civile e commerciale. Una volta alla settimana, a partire dalla prossima, pubblicheremo un approfondimento che toccherà gli aspetti più importanti della riforma in atto. Il primo appuntamento, tuttavia, sarà un salto nel passato (di quasi 5 anni!) e riguarderà la storia della mediazione civile e commerciale in Italia, la sua "nascita" e la sua "rinascita" dopo la sentenza del 2012, i suoi veri punti di forza e il perchè la mediazione è il futuro.

Perchè ormai lo hanno capito anche i giovani avvocati: causa che pende, non è causa che rende (e soprattutto, non fa felici le parti contrapposte nella lite!)

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